Bilindiği üzere boşanma davası açma, dava ile kullanılan bir bozucu yenilik doğuran haktır. Boşanma kararı ise bozucu yenilik doğuran karardır. Hâkim tarafından boşanma kararı verilmesiyle ve bu kararın kesinleşmesiyle beraber evlilik sona erer. Boşanma kararı ile sadece evlilik sona ermemektedir. Bunun yanında boşanmanın farklı sonuçları da vardır.
Boşanma kararı; eşler yönünden, çocuklar yönünden ve mali yönden olmak üzere bazı sonuçlar doğurmaktadır. Fakat boşanma kararının çocuklar yönünden sonuçları, eşlere ilişkin sonuçlarından farklı olarak, kendiliğinden doğmazlar. Hâkimin boşanma kararında bu hususları düzenlemesi gerekmektedir. Hâkimin bu hususları düzenlemesi için taraflarca herhangi bir talepte bulunulmasına ise gerek yoktur. Hâkim bu hususları re’sen düzenler. Fakat bunun bir istisnası vardır. O da TMK m.325’te yer alan çocuğun üçüncü kişilerle olan ilişkisinin düzenlenmesi hususudur. Bunun düzenlenmesi için ilgili tarafından bir talepte bulunulması gerekmektedir. Bu husustan yazının ilerleyen aşamalarında bahsedilecektir.
Bu yazıda boşanma kararının çocuklar yönünden ne gibi hukuki sonuçlar doğurduğuna bakılacaktır. Bundan hareketle boşanma sonucunda; velayet durumu, ebeveynlerin ve üçüncü kişilerin çocuk ile ilişkilerinin nasıl olacağı, çocuğa verilecek nafakanın niteliği, çocuğun soyadının ne olacağı gibi hususlar incelenecektir.
Anahtar sözcükler: Boşanma, velayet, çocukla kişisel ilişki kurma, nafaka, çocuğun soyadı
I.VELAYET
Velayet kavramının ne olduğu TMK’da tanımlanmamıştır. Fakat doktrinde yer alan tanımına göre velayet “Küçüklerin ve bazen de kısıtlı ergin çocukların gerek şahıslarına gerek kendilerine gerek mallarına özen gösterme ve onları temsil etme konusunda kanunun anne ve babaya yüklediği yükümlülükler ile bu yükümlülüklerin iyi bir şekilde yerine getirilmesi için onlara tanıdığı hakların tümüdür.” TMK m.336/f.1’e göre evlilik birliği içerisinde velayet kural olarak anne ve baba tarafından birlikte kullanılmaktadır. Fakat TMK m.336/f.3’e göre boşanma kararı sonucunda hâkim velayeti anne ya da babadan birisine verir. Bunun sebebi ise hukukumuzda boşanma halinde velayetin anne ve baba tarafından birlikte kullanılmasının kabul edilmiyor oluşudur.
Ancak AY m.90’da usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmaların kanun hükmünde olduğu ifade edilmiştir. Buradan yola çıkarsak Türkiye’nin taraf olduğu Çocuk Hakları Sözleşmesi ve 11 numaralı Protokol ile Değişik İnsan Hakları ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 numaralı Protokol m.5’te eşlerin evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşit oldukları yer almaktadır. Bu nedenlerle çocuğun üstün yararı ilkesi uyarınca anne ve babanın boşanma sonrası velayet hakkını birlikte kullanabileceği kararının hâkim tarafından verilebileceği de savunulmaktadır. Yargıtay da 2017 yılından itibaren Türk kamu düzenine “açıkça” aykırılık teşkil etmediği sürece birlikte/ortak velayet uygulamasını hayata geçirmiştir. Bu gerekçelerle günümüzde Bölge Adliye Mahkemeleri boşanma davalarında eşlerin ortak talebi üzerine ortak velayeti kabul eden kararlar vermeye başlamıştır.
a) Ortak Velayetin Kabul Edilmesinin Şartları ve Ortak Velayete İlişkin Yargı Kararı Örneği
- Ortak velayete karar verilmesi çocuğun üstün yararına aykırı olmamalıdır ve çocuğun güvenliğini tehlikeye sokmamalıdır.
- Anne ve babanın çocuk üzerinde ortak velayet hakkına sahip olmayı
mahkemeden beraber talep etmiş olmaları gerekir. Taraflar arasında çekişme olmamalıdır.
ANKARA BAM, 2. HD., E. 2019/823 K. 2020/1076 T. 6.10.2020
“(…) TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, tarafların Ankara 7. Aile Mahkemesinin 11/07/2013 tarih, 2013/826 esas, 2013/959 karar sayılı ilamı ile boşandıklarını, müşterek çocuk K5 ‘ın velayetinin davalı anneye verildiğini, davalı annenin yeni bir evlilik yaptığını, bu evlilikten bir çocuğunun dünyaya geldiğini, akabinde müşterek çocuk K5 üzerindeki ilgisinin azalması nedeniyle müşterek çocuğu müvekkilinin yanına gönderdiğini, çocuğun halen müvekkilinin yanında kaldığını ve buradan okula devam etmek istediğini, davalı annesinin yanına dönmek istemediğini belirttiğini, her iki tarafın ortak kararları ile velayetin yeniden düzenlenmesini istediklerini belirterek, müşterek çocuğun tarafların ortak velayeti altına alınmasına karar verilmesini dava ve talep etmiştir.
Davalı duruşmadaki beyanında özetle, açılan davaya bir diyeceğinin olmadığını, ortak velayeti kabul ettiğini, müşterek çocuğun hali hazırda babasının yanında kaldığını belirtmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
Mahkemece, tarafların Ankara 7. Aile Mahkemesinin 11/07/2013 tarih, 2013/826 esas, 2013/959 karar sayılı kararı ile TMK’nun 166/3 maddesi uyarınca boşandıkları ve müşterek çocuk K5 ‘ın velayetinin davalı anneye bırakıldığı, velayet hakkı kendisinde bulunan davalı anne, davacı tarafın müşterek çocuğun ortak velayetleri altına alınması talebine bir diyeceğinin olmadığını beyan etmiş ise de, velayet düzenlemesinde esas olanın tarafların taleplerinden ziyade küçüğün yüksek yararı olduğu, tarafların davacı Ankara’da davalı ise Çanakkale’de olacak şekilde farklı ve birbirine uzak şehirlerde yaşamaları nazara alındığında, küçüğün tarafların ortak velayeti altına alınmasının özellikle aciliyet gerektiren hallerde yüksek yararına aykırı olacağı kanaatine varıldığından davanın reddine karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, gerekçede sosyal hizmet uzmanından temin edilen rapora değinilmediğini, kararın yeterli ve açıklayıcı olmadığını, davalının davayı kabul ettiğini, ortak velayetin ne şekilde kullanılacağına dair anlaşma protokolü sunduklarını belirterek, yerel mahkeme kararının kaldırılarak, müşterek çocuğun tarafların ortak velayeti altına alınmasına karar verilmesi istemi ile istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
(…) Türk Medeni Kanunu’nda ortak velayete olanak tanıyan bir düzenleme mevcut değildir. Evlilik birliği devam ederken kural olarak ana ve baba tarafından birlikte kullanılan velayet, boşanma sonucunda hâkim tarafından çocuğun üstün yararı gözetilerek ana veya babadan birine verilir. TMK md.336/3 fıkraya göre; boşanmada velayet çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.
Türkiye Cumhuriyeti adına 14 Mart 1985 tarihinde imzalanan “11 Nolu Protokol ile Değişik İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye Ek 7 Nolu Protokol” ün 6684 sayılı Kanun ile onaylanması uygun bulunarak, 25.03.2016 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanıp yürürlüğe girmiş ve iç hukukumuz halini almıştır. Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, “Eşler, evlilik bakımından, evlilik süresince ve evliliğin bitmesi halinde, kendi aralarındaki ve çocuklarıyla olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu madde, devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarına engel değildir.
Anayasa’nın “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” kenar başlıklı 90. maddesinin son fıkrasında; “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesi’ne başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır” hükmü yer almaktadır. Belirtilen düzenleme ile usulüne uygun olarak yürürlüğe konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalarda yer alan düzenlemelerin kanun hükmünde olduğu belirtilerek, 7/5/2004 tarihinde yapılan değişiklikle fıkraya eklenen son cümle ile hukukumuzda kanunlar ile temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası antlaşmalar arasında bir çeşit hiyerarşi ihdas edilmiş ve aralarında uyuşmazlık olması halinde antlaşmalara öncelik tanınacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenleme uyarınca, temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir anlaşma ile bir kanun hükmünün çatışması halinde uluslararası anlaşma hükmünün öncelikle uygulanması gerekir. Bu durumda başta yargı mercileri olmak üzere, birbiri ile çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası anlaşma hükmü ile bir kanun hükmünü olaya uygulama durumunda olan uygulayıcıların, kanunu göz ardı ederek uluslararası anlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır. (Anayasa Mahkemesi Başkanlığının 2013/2187 başvuru numaralı ve 19/12/2013 tarihli kararı) Belirtilen düzenleme uyarınca, uluslararası insan hakları hukukunun temel belgelerinden olan Türkiye’nin usulüne uygun olarak onaylayıp taraf olduğu İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme iç hukukta doğrudan uygulanma kabiliyetine haizdir. Bu durumda mahkemelerin önlerine gelen uyuşmazlıklarda, usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar ile iç hukukun birlikte yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; usulüne uygun şeklide yürürlüğe konulan ve iç hukukun bir parçası haline gelen Ek 7 Nolu Protokol’ün 5. maddesine göre, eşler evlilik sürecince ve evliliğin bitmesi halinde çocukları ile olan ilişkilerinde, özel hukuk niteliği taşıyan hak ve sorumluluklar açısından eşittir. Bu eşitliğin sonucu olarak; TMK.336 f.1 uyarınca evlilik devam ettiği sürece velayeti birlikte kullanıp bu konuda eşit haklara sahip olan tarafların, boşanma halinde de ortak velayet kullanımı konusunda talepleri ve ortak velayet düzenlemesinin çocuğun üstün yararına aykırı olmaması koşuluyla velayeti birlikte kullanmaları mümkündür.
Ortak velayet düzenlemesi yapılabilmesi için gerekli olan diğer koşul, bu düzenlemenin çocuğun üstün yararına (Birleşmiş Milletler Çocuk Haklarına Dair Sözleşme
- 3; Çocuk Haklarının Kullanılmasına ilişkin Avrupa Sözleşmesi m.l; TMK m. 339/1.343/1.
346/1; Çocuk Koruma Kanunu m. 4/b) aykırı olmamasıdır. Çocuğun yararı ise; çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır. Çocuğun üstün yararını belirlerken, onun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişiminin sağlanması amacının gözetilmesi gereklidir.
Somut olayda; tarafların gerek düzenledikleri protokol gerekse mahkeme huzurundaki irade beyanları ile ortak velayet konusundaki anlaşma ve isteklerini açıkladıkları, ortak velayete hükmedebilmek için anne ve babanın bunu birlikte talep etmesi koşulunun gerçekleştiği ve ortak velayet konusunda taraflar arasında çekişme olmadığı anlaşılmaktadır. Tarafların müşterek çocuğun fiilen baba yanında kaldığı, sosyal hizmet uzmanı tarafından düzenlenen sosyal inceleme raporunda da; davalı annenin bugüne kadar velayet sorumluluğunu sağlıklı bir şekilde yerine getirdiği ve bundan sonra da yerine getireceği, oğlu K5 ‘ın isteği doğrultusunda babasının yanında kalma fikrine saygı duyduğu, K5 ‘a ilişkin yapılacak resmi işlemleri kolaylaştırmak açısından ortak velayet fikrini kabul ettiği, mahkemece uygun görüldüğü taktirde çocuğun velayetinin ortak velayet şeklinde düzenlenmesinin çocuğun psiko-sosyal gelişimi açısından uygun olacağı belirtilmiştir. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; anne ve babanın bilinçli ebeveynler oldukları, ortak çocuklarının isteklerine ve düşüncelerine önem verdikleri, çocuğun yüksek menfaatine gözettikleri ve bu noktada birbirleri ile uzlaşabilip ortak karar alma becerisi gösterdikleri anlaşılmaktadır. Anne ve babanın ortak iradesinin çocuğun menfaatine olmadığı durumlarda hâkimin duruma müdahale imkânı var ise de; tarafların ortak velayet taleplerinin çocuğun üstün yararına ve güvenliğine aykırı olduğuna dair dosyada delil bulunmamaktadır. Bu durumda ortak velayete ilişkin talebin kabulü gerekirken, yetersiz gerekçe ile davanın reddi doğru görülmemiş, davacının istinaf isteminin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararı kaldırılarak, HMK’nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca, yeniden esas hakkında kurulan hüküm gereğince; davanın kabulü ile müşterek çocuğun velayetinin taraflara ortak olarak verilmesine karar verilmiştir, taraflarca sunulan protokol de gözetilerek; çocuğun fiilen baba yanında kalmasına, anne ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasına, baba tarafından Ankara 7. Aile Mahkemesinin 11/07/2013 tarih, 2013/826 esas, 2013/959 karar sayılı ilamı ile çocuğa ödenen iştirak nafakası ile söz konusu ilamda düzenlenen baba ile çocuk arasındaki kişisel ilişki düzenlemesinin kaldırılmasına, davacının yargılama gideri ve vekalet ücreti talebi bulunmadığından, yapılan yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasını ve talep olmadığından vekalet ücreti konusunda karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan sebeplerle;
(…) 1-Davanın KABULÜ ile N1 TC numaralı K1 ve K4 oğlu 06/06/2008 doğumlu K5 ‘ in velayetinin baba K1 ve anne K4 ‘ ya ORTAK olarak verilmesine, velayetin taraflarca ORTAK OLARAK KULLANILMASINA, (…)”
Boşanma kararı sonrasında ortak velayetin söz konusu olmadığı durumlarda velayetin kime verileceği hususunda kanun koyucu, hâkime geniş bir takdir yetkisi tanımıştır. TMK m.182/f.1’e göre “Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.” Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere hâkim velayeti anne ya da babadan birisine vermeden önce imkân varsa ebeveynleri dinlemeli ya da çocuk vesayet altındaysa vasi ve vesayet makamının düşüncesini almalıdır. Fakat hâkim bunlarla bağlı değildir. Hâkim ebeveynlerin, vasinin veya vesayet makamının ifadelerinden ziyade çocuğun menfaatini düşünmelidir. Hatta TMK m.184/b.5’e göre velayet hususunda anne ve babanın anlaşmaları da hâkimi bağlamaz. Bunlar sadece hâkime yol gösterici unsurlardır. Hâkim eğer çocuğun menfaatine de uygun görürse anne ve babanın velayet hususundaki anlaşmasını onaylayabilir. Hatta öyle ki eğer çocuğun menfaati gerektiriyorsa hâkim çocuğun velayetini anne ve babasına vermeyerek çocuğu vesayet altına koyabilir. Tabi bunun için hem anne hem baba yönünden velayetin kaldırılması sebeplerinden birinin bulunması gereklidir.
b) Boşanmada Kişinin Kusurunun Bulunması veya Mali Durumunun Kötü Olması Velayetin Verilmesi Hususunu Etkiler Mi?
Velayetin verilmesi hususunda eşlerin mali durumları veya boşanmadaki kusurlarının çok büyük bir önemi yoktur. Hâkim çocuğun kimin yanında daha iyi yetişeceğini düşünüyorsa velayeti de ona verir. Örnek olarak Yargıtay 2. HD., 6.3.1962, 646/1497 kararında annenin zinası sabit olmasına rağmen, çocukların yaşı, menfaati ve babanın durumu göz önünde tutularak velayet yine de anneye verilmiştir.
c) Boşanma Kararından Sonra Müşterek Bir Çocuğun Doğması Halinde Bu Çocuğun Velayeti Kime Verilir?
Eğer boşanma kararı verildikten sonra boşanan ebeveynlerin müşterek bir çocukları dünyaya geliyorsa bu çocuğun velayetinin kime verileceği hususunda ayrı bir dava açılması gerekmektedir. Buradan çıkan sonuç yeni doğan çocuğun velayetinin boşanma kararı sonrasında diğer çocukların velayetine sahip olan ebeveyne otomatik olarak verilmeyeceği hususudur.
d)Velayete İlişkin Kararlar Nihai Midir? Sonradan Velayete İlişkin Kararların Değişmesi Mümkün Müdür?
Bu husus TMK m.183’te düzenlenmiş durumdadır. Bu madde hükmüne göre “Ana veya babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi veya ölmesi gibi yeni olguların zorunlu kılması hâlinde hâkim, re’sen veya ana ve babadan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alır.” Burada sayılan nedenler örnek kabilindendirler. Yani tahdidi değil tadadi niteliktedirler. Madde hükmünden anlaşılacağı üzere velayete ilişkin verilen karar nihai nitelikte değildir. Hâkim velayet kararının verilmesi sırasında var olan durumların değişmesi halinde re’sen ya da taraflardan birisinin talebi üzerinde gerekli gördüğü değişiklikleri velayet hususunda yapacaktır.
Örnek vermek gerekirse velayeti kendisine verilen ebeveynin vefat etmesi halinde velayet kendiliğinden diğer ebeveyne geçmez. Hâkimin velayetin diğer ebeveyne geçmesi hususunda karar vermesi gerekmektedir. Bunun sebebi ise eğer velayetin sağ olan ebeveyne verilmesi hâkim tarafından uygun görülmezse çocuk veya çocukların vesayet altına alınması durumunun söz konusu olmasıdır.
Başka bir örnek olarak velayetin kendisine verildiği anne veya babanın yeniden evlenmesi de doğrudan velayetin diğer ebeveyne geçmesine imkân tanımaz. Bunun için evliliğin yanında farklı olguların da gerçekleşmesi gerekmektedir.1 Farklı olgulardan kasıt ise yeni eşin çocuğa kötü davranması ve benzeri durumlardır.
Bu husus boşanma sonrasında ortak velayete karar verilmesi halinde de geçerlidir. Çocuk üzerinde ebeveynlerin ortak velayet hususunda anlaşması ve mahkemeden bunu talep etmesi üzerine ortak velayete karar verilmiş olsa da taraflardan birisi veya ikisi bu anlaşmadan vazgeçerek sonrasında velayetin yeniden düzenlenmesini isteyebilirler. Bir yargı kararı örneği vermek gerekirse;
İzmir BAM, 2. HD., E. 2020/87 K. 2020/799 T. 7.7.202
(…) TARAFLARIN İDDİA, SAVUNMA İLE YARGILAMA SÜRECİ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların İzmir 10. Aile Mahkemesinin 2018/172 E – 2018/203 K sayılı ilamı ile anlaşmalı olarak boşandıklarını, müşterek çocuklarının velayetinin ortak velayet olacak şekilde düzenlendiğini, kararın 21/03/2018 tarihinde kesinleştiğini, davalının müvekkiline karşı tehdit ve hakaret içerikli sözler söylediğini, müşterek çocuğun yanında müvekkilini darp ettiğini, bununla ilgili soruşturma başlatıldığını, X1 üzerinden müvekkiline tehdit ve hakaret içerikli sözler söylediğini, tarafların sık sık biraraya gelmelerine neden olduğundan ortak velayetin müşterek çocuğun menfaatine olmadığını, bu durumdan müşterek çocuğun etkilendiğini ileri sürerek, ortak velayetin kaldırılarak müşterek çocuğun velayetinin müvekkiline verilmesine, kişisel ilişkinin yeniden düzenlenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; karşı tarafın dava dilekçesinde mesnetsiz, gerçeğe aykırı beyanlarda bulunduğunu, müvekkilinin müşterek çocuğun psikolojisini her şeyin üzerinde tuttuğunu, müşterek çocuğu babasız büyütmek istemediğini, çocuğu ile ilgilendiğini, ortak velayeti boşanma safhasında davacının istediğini, bu davayı açmasının çok manidar olduğunu, müvekkilinin davacının ikinci öğretim öğrencisi olması nedeniyle hafta içi bazı akşamlar da çocuğa baktığını, davacının müşterek çocuğu kullanarak müvekilline psikolojik şiddet uyguladığını, müşterek çocuğun da ruh sağlığını bozduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. (…)
1 Buna ilişkin karar örneği; 2.HD., 1.12.1980, 7422/8596
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ:
Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; tarafların evliliğinin daha yeni bittiğini, müvekkilinin davacının müsait olmadığı zamanlarda çocuğa bakmak için Tire’ye gittiğinin sabit olduğunu, davacının işine geldiği zaman çocuğu davalıya vererek kişisel ilişki günleri dışında da onun bakmasını istediğini, ayrıca dava tarihinden sonra bile tarafların birlikte tatile gittiklerini, boşanma protokolünde ortak velayet düzenlemesini davacının istediği halde şimdiki davayı açmasının manidar olduğunu, kişisel ilişki süresinin de ortak velayete göre düzenlendiğini, daha az kişisel ilişkiye karar verilmesinin çocuk ile baba arasında bağ kurulmasını engelleyeceğini, davalının ortak velayet verilmesi nedeniyle davacı tarafa 1.500,00 TL nafaka ödemeyi kabul ettiğini, ortak velayetin müvekkilin elinden alınması halinde protokol maddelerinin tamamen değiştirilmesi gerektiğini, bu nedenle nafakanın düşürülmesi gerektiğini, davacının işine gelmediği zamanlarda müşterek çocuğu göstermemek için sorun çıkardığını, buna ilişkin taraflar arasında X1 yazışmaları da olduğunu, davanın ispat edilemediğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE:
(…) İlk derece mahkemesince “dinlenen taraf tanıklarının beyanları, velayete ilişkin olarak alınan rapor ve dosyada bulunan belgelerden taraflar arasında ortak velayet hususunda fikir ayrılığı bulunduğu, anne baba olarak aralarında sağlıklı ilişki bulunmadığı, çocuğu ilgilendiren konularda aralarında işbirliği ve uyum bulunmadığı anlaşıldığından ortak velayetin çocuğun üstün yararı için uygun olmadığı, ortak velayetin kaldırılması gerektiği, müşterek çocuğun yaşı nedeniyle anne yanında bulunmasının çocuğun ruhsal gelişimi açısından uygun olacağı, davacı annenin velayet görevini yerine getirmesinde herhangi bir sakıncalı durumun tespit edilemediği” gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir. (…)
Velayet kamu düzenine ilişkin olup, her aşamada resen gözetilir. Bu nedenle Velayete ilişkin kararlar maddi anlamda kesin hüküm teşkil etmeyip, koşulların değişmesi halinde her zaman yeniden velayet düzenlemesi yapılabilir.
Bu bağlamda her ne kadar anlaşmalı boşanma ilamında tarafların hür iradesiyle ortak velayete karar verilmiş ise de; ortak velayetin sürdürülebilmesi için ebeveynlerin bu konuda istekli olmaları ve uzlaşı içinde bulunmaları gerekmektedir. Dosya kapsamına göre taraflar bu konuda tam anlamıyla uyum içinde olmayıp, davalı anne davacı baba ile aralarında yaşanan ve ceza yargılamasına da konu olan eylemlerde gözönüne alınarak ortak velayeti kabul etmediğini belirtmiştir.
Dosyadaki yazılara, kanuni gerektirici sebeplere, delilerin değerlendirilmesinde bir yanlışlık görülmemesine, tarafların ortak velayet konusunda anlaşamadıklarının belirlenmesine, sosyal inceleme raporuna, çocuğun yaşına göre, bu aşamada ortak velayet düzenlemesinin kaldırılarak, velayetin tek başına anneye verilmesinin ve yazılı şekilde çocuk ile baba arasında kişisel ilişki kurulmasının çocuğun üstün yararına olduğunun anlaşılmasına, (…)
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
1 -İncelenen Mahkeme kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalının istinaf başvurusunun HMK’nın 353/1-b-1 md. uyarınca ESASTAN REDDİNE (…)”
II.ÇOCUKLA KİŞİSEL İLİŞKİ KURULMASI
a) Çocukla, Kendisine Velayet Verilmemiş Olan Anne ya da Baba Arasındaki Kişisel İlişkinin Düzenlenmesi
Boşanma sonucu velayetin bir ebeveyne verilmiş olması diğer ebeveynin çocuk üzerindeki velayet hakkını sona erdirir. Fakat bu durum velayeti kendisine verilmemiş ebeveynin çocuk ile kişisel ilişki kurmasına engel teşkil etmez. TMK m.182/f.1’e göre hâkim boşanmaya karar verirken, kendisine velayet verilmeyen tarafın çocuk ile kişisel ilişkisini düzenlemek zorundadır. Bu madde dışında TMK m.323’e göre, “Ana ve babadan her biri, velâyeti altında bulunmayan veya kendisine bırakılmayan çocuk ile uygun kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkına sahiptir.” Bu maddeden çıkan sonuca göre eğer çocuğun velayeti anneye ya da babaya verilmemişse ve vesayet altına alınmışsa o takdirde ebeveynlerin ikisi de çocukları ile arasında kişisel ilişki kurulmasını talep etme hakkına sahiptir.
Çocuğun kendisine velayet verilmeyen ebeveyn ile ilişkisinin düzenlenmesi durumunda tıpkı velayet verilmesinde olduğu gibi hâkim eğer mümkünse ebeveynleri dinler ve eğer çocuk vesayet altında ise vasi ve vesayet makamının görüşünü alır. Ama hâkim bunlarla bağlı değildir. Bunlar sadece hâkimin takdir yetkisini kullanmasında kendisine yardımcı olur. Tabi burada hâkime tanınan geniş takdir yetkisi ölçüsüz ve sınırsız değildir. Kanunda öngörülmese de takdir hakkının kullanımına ilişkin ölçütler gerek doktrinde ve gerek uygulamada Yargıtay ve yerel mahkeme kararlarında açıkça ortaya konmuştur. Keza kanunun hâkime tanıdığı takdir hakkının kullanımı hususunda TMK m.4 uyarınca da hâkim “hakkaniyete” ve “hukuka” göre karar vermek zorundadır.
Hâkimin, çocuk ile ebeveyn veya ebeveynler arasındaki kişisel ilişkisini düzenlerken göz önüne alacağı kriter TMK m.182/f.3’e göre sadece çocuğun çıkarlarıdır. Çocuğun çıkarından kasıt ise onun özellikle sağlık, eğitim ve ahlak bakımından menfaatidir. Tabi çocuğun çıkarları denilince bu husus onun sadece sağlık, eğitim ve ahlak bakımından menfaatiyle sınırlı değildir. Bunlar çocuğun menfaati hususunda nelere bakılacağına örnek teşkil etmek üzere kanunda sayılan unsurlardır. Bunun yanında çocuğun yararının belirlenmesinde psiko-sosyal ve hukuksal temel ölçütlerden bazıları doktrin, Yargıtay ve psiko-sosyal bilimlerin verilerine göre şunlardır:
- Çocuğun yaşı
- Çocuğun cinsiyeti
- Çocuğun alıştığı çevre ve ortam
- Boşanma sonrasında çocuğun aile ortamında yaşayabilme olanağı
- Çocuğa velayeti verilen kişinin şahsen bakma olanağı
- Anne ve babanın çocuğa karşı ilgisi
- Anne ve babanın eğitici yetenekleri
- Çocuğun isteği ve bunun hâkim tarafından dinlenilmesi
- Anne ve babanın ahlaki değer yargıları ve davranışları
- Kardeşlerin birbirinden ayrılmaması
Buradan yola çıkarak hâkim velayet hakkına sahip olmayan anne ya da baba ile çocuğun görüşme süresini, yerini, çocukla tek başına mı yoksa bir refakat eşliğinde mi görüşeceğini, çocuğa faydalı olacak şekilde belirleyecektir.2
Çocuk ile kişisel ilişki kurulması yönünden anne ve babaya yükletilen bazı görevler vardır. Bu görevler TMK m.324/f.1’de belirtilmiştir. Buna göre; “Ana ve babadan her biri, diğerinin çocuk ile kişisel ilişkisini zedelemekten, çocuğun eğitilmesi ve yetiştirilmesini engellemekten kaçınmakla yükümlüdür.” Eğer bu görevlere aykırı davranırlarsa ne gibi sonuçlar doğacağı ise TMK m.324/f.2’de belirtilmiştir. Buna göre ise; “Kişisel ilişki sebebiyle çocuğun huzuru tehlikeye girer veya ana ve baba bu haklarını birinci fıkrada öngörülen yükümlülüklerine aykırı olarak kullanırlar veya çocuk ile ciddî olarak ilgilenmezler ya da diğer önemli sebepler varsa, kişisel ilişki kurma hakkı reddedilebilir veya kendilerinden alınabilir.” Bu fıkra hükmünden de anlaşılacağı üzere bu gibi hususlar söz konusu olursa çocuk ile kendisine velayet verilmeyen ebeveyn veya ebeveynler arasındaki kişisel ilişki kaldırılabileceği gibi baştan itibaren kişisel ilişki kurma isteği de hâkim tarafından reddedilebilir.
2 Örnek Yargıtay kararları: 2. HD., 31.5.2006, 2205/8578; 2. HD., 1976, 634/387; 2 HD.,
7.9.1976, 8884/6456; 2. HD., 17.1.1983, 103/81
b) Çocukla Üçüncü Kişiler Arasında İlişki Kurulmasının Düzenlenmesi
TMK m.325/f.1’e göre, “Olağanüstü hâller mevcutsa, çocuğun menfaatine uygun düştüğü ölçüde çocuk ile kişisel ilişki kurulmasını isteme hakkı diğer kişilere, özellikle hısımlarına da tanınabilir.” Madde hükmünden de anlaşılacağı gibi üçüncü kişilerin de çocukla kişisel ilişki kurması bakımından imkanları vardır. Ama bu hususa hâkim re’sen karar vermemektedir. İlgili kişinin hâkimden böyle bir talepte bulunması gerekmektedir.
eMK’da, TMK m.325’i karşılayan bir hüküm yer almamaktaydı. Bu durum boşanma halinde büyükanne ve büyükbabaların torunlarıyla ilişki kurabilmesinin mümkün olup olmadığı sorununu ortaya çıkarmaktaydı. Hal böyle olunca 18.11.1959 tarih ve 12/29 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla büyükanne ve büyükbabaların da torunlarıyla örf ve adetin gerektirdiği kadar, kişisel ilişkide bulunma hakkına sahip oldukları sonucuna varılmıştır. TMK
m.325 ise bu İçtihadı Birleştirme Kararının kapsamını genişletmiş durumdadır. Bu hak sadece büyükanne ve büyükbabaya değil anne ve baba dışında kalan kişilere ve özellikle de hısımlara tanınmıştır. Örneğin bu kişilerin kapsamına üvey anne ya da üvey baba, tabii baba, dadı gibi kişiler girebilir. Bunun için gerekli olan tek şey madde hükmünde belirtildiği gibi “olağanüstü şartların olması” ve “çocuğun bu durumda menfaatinin olmasıdır.”
Olağanüstü şartın olmasından kasıt ise üçüncü kişi ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulmasını haklı gösterecek bir durumun bulunmasıdır. Eğer bu şart sağlandıysa ve üçüncü kişi ile çocuk arasında kişisel ilişki kurulması noktasında çocuğun da menfaati söz konusu ise o takdirde hâkim bu ilişkinin kurulmasına karar verebilir.
TMK m.325/f.2’ye göre, “Ana ve baba için öngörülen sınırlamalar üçüncü kişiler için kıyas yoluyla uygulanır.” Buna göre yukarıda bahsi geçen TMK m.324’te anne ve baba için öngörülmüş olan sınırlamalar ve müeyyideler üçüncü kişiler için de geçerlidir.
III.ÇOCUĞA İŞTİRAK BAKIMINDAN NAFAKA BAĞLANMASI
Çocuğun bakım masrafları, velayeti kendisine verilmiş olan anne ya da babaya aittir. Ancak TMK m.182/f.3-c.2’ye göre, diğer taraf da gücü oranında bu masraflara katılmak zorundadır. Hâkim çocuğa verilecek olan iştirak nafakasına ise re’sen karar verir. Hatta şöyle ki Yargıtay’ın aksi yönde kararlarına rağmen3 velayet hakkına sahip olan eş, çocuk için diğer ebeveynden herhangi bir nafaka talep etmediğini beyan etse bile, çocuğun menfaati gerektiriyorsa, hâkim bu iştirak nafakasına re’sen hükmedebilir.
a)İştirak Nafakasının Miktarı
İştirak nafakasının miktarı belirlenirken, bunu ödeyecek kişinin ve çocuğun velayetinin kendisine bırakıldığı anne ya da babanın mali gücü ile çocuğun ihtiyaçları göz önüne alınır. Eğer çocuğun velayeti kendisine bırakılmayan taraf çalışamayacak durumdaysa ve başka bir geliri de yoksa, iştirak nafakası ödemez. Çünkü kişi mali güce sahip değildir.
b)İştirak Nafakası Ne Zaman Verilmeye Başlanır ve Ne Zaman Biter?
İştirak nafakası kararın kesinleşmesiyle beraber ödenmeye başlanır. Kural olarak çocuk ergin oluncaya kadar devam eder. Fakat bu durumun bir istisnası söz konusudur. Bu durum da TMK m.328/f.2’de belirtilmiştir. Eğer çocuk ergin olmasına rağmen eğitimine devam ediyorsa iştirak nafakası çocuğun eğitimi sona erinceye kadar devam eder. Bunun dışında, çocuk ergin olduktan sonra hala bakıma muhtaç ise bu takdirde velayet kendisine bırakılmayan ebeveynden iştirak nafakası talep edilmeyecek olsa da TMK m.364’e göre yardım nafakası istenebilir.
3 2. HD., 23.12.2013, 18180/30359
IV.BOŞANMA SONRASI EVLİLİK BİRLİĞİ İÇERİSİNDE DOĞMUŞ ORTAK KÜÇÜK ÇOCUĞUN SOYADI
Öğretide yer alan hâkim görüşe göre eşler arasında evlilik birliği devam ederken doğan müşterek çocuk TMK m.321 uyarınca aile soyadını taşır. Bu görüşe göre madde hükmü velayete değil soybağına bağlı bir soyadı kuralının var olduğunu göstermektedir. Yani evliliğin sona ermesi çocuğun soyadına etki etmeyecektir. Bu sebeple de boşanma durumunda anne dava açarak çocuğa kendi soyadını veremeyecektir.
Öğretide yer alan diğer bir görüşe göre ise TMK m.321’in boşanma sonrasına ilişkin menfi bir çözüm öngörmediğini bu sebeple boşanma durumunda çocuğun soyadının ne olacağına ilişkin bir örtülü kanun boşluğu olduğunu ileri sürmektedirler. Bu görüşe göre boşanma sonrasında çocuğun velayeti kendisine bırakılan anne açacağı dava ile çocuğun soyadını değiştirme hakkına sahiptir. Yargıtay’ın son zamanlardaki düşüncesi de bu yöndedir.
KAYNAKÇA
Dural, Mustafa/ Öğüz, Tufan/ Gümüş, Mustafa Alper, Türk Özel Hukuku, Cilt III, Aile Hukuku, 2021, s. 144-151
Çelikel, Serdar, Boşanmanın Çocuklara İlişkin Hukuki Sonuçları: Çocuk Haklarına Dair Uluslararası Sözleşmeler Işığında, 2012
Tekin Müberra, Boşanmanın Çocuklar Bakımından Hukuki Sonuçları, 2019 Koçoğlu, Safa, Boşanmanın Çocuk Açısından Sonuçları: Doktora Tezi, 2018 https://karararama.yargitay.gov.tr/
https://www.lexpera.com.tr/ https://emsal.uyap.gov.tr/ https://dergipark.org.tr/tr/
